律师随笔
《温州市民间融资管理条例》解读
作者：李大贺律师 时间：2013年12月13日
以律师、公证、法律顾问、法律援助等为主体的法律服务业，可以防范和化解民间金融的法律风险，优化民间金融的法律环境，解决民间借贷法律纠纷。 ——《温州民间融资立法具有破冰意义》
于2013年11月22日浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第六次会议通过，自2014年3月1日起施行的《温州市民间融资管理条例》属于地方法规，效力仅次于法律，与行政条例位阶等同。《条例》分七章共五十个条文，其中开创性的列了“民间金融服务主体”一章，同时将“定向债券融资和定向集合资金”纳入民间融资范畴并单列一章予以规范。
解读1 第二条第二款
第二条第二款：“本条例所称民间融资，是指自然人、非金融企业和其他组织之间，依照本条例的规定，通过民间借贷、定向债券融资或者定向集合资金的方式，进行资金融通的行为。” 该条款对民间融资这一称谓进行的定义和阐释。该条文明确了民间融资行为，即自然人、非金融企业和其他组织之间进行资金融通的行为。同时，该条文民间融资的渠道和服务机构，即民间借贷、定向债券融资或者定向集合资金。 @李大贺律师
解读2 第四条、第五条
第四条规定了市县区各级人民政府为融资监管责任人，第五条第一款规定了市县区各级人民政府金融管理部门为民间融资监管机构。这是河南省值得借鉴的地方。目前，河南省辖内的小额贷款公司、投资担保公司等从事民间融资业务、民间融资信息服务、民间融资管理业务的企业的监管机关机构为各级工信部门和工信部门设立的中小企业局，从2010年至2013年对郑州担保市场的整顿情况来看，这在监管的初衷、积极性、效果上都不如金融管理机构专业、灵活和积极。我建议，河南省效仿温州，将民间融资监管主体从工信部门转归金融管理部门。
* 第四条温州市人民政府和辖区内县级人民政府依法履行本行政区域内地方金融监督管理职责，建立民间融资服务、监督管理和风险监测、处置机制以及与驻温州的国家金融监督管理派出机构的沟通协调机制，制定支持政策和配套措施，鼓励和引导民间资金重点投向实体经济，优化民间融资环境。 第五条温州市人民政府和辖区内县级人民政府地方金融管理部门负责指导、监督、管理本行政区域内的民间融资，其他有关部门依照各自职责负责相关工作。 @李大贺律师
解读3 民间融资服务主体
《条例》第二章用六个条文对民间融资服务主体给予了明确和规范。《条例》将民间融资服务主体分为盈利性主体与公益性主体两类，盈利性服务主体为民间资金管理企业、民间融资信息服务企业，公益性服务主体为民间融资公共服务机构。
盈利性民间融资服务主体从前置许可、审批制改为备案制，这符合十八届三中全会对工商注册便利化等的要求，在民间融资主体的设立改革方面是一个巨大进步。目前，河南对民间融资服务主体的设立监管，还是采用事前许可的监管方式，这除了导致民间融资服务主体设立困难、可能产生的权利寻租之外，对灵活性要求甚高的民间融资业的发展形成阻碍。我建议河南效仿备案制这一做法。 此外，《条例》还对从事定向集合资金募集和管理的民间资金管理企业，从最低注册资本限制、实缴资本制、等方面对其设立给予了严格规范，这对投资者的资金安全的考虑是积极的。
《条例》赋予公益性服务主体民间融资公共服务机构从事民间融资见证、从业人员培训、理财咨询、权益转让服务等职责。除自由业务活动之外，民间融资公共服务机构还要为律师事务所等民间融资配套服务机构入驻提供便利条件。 民间融资公共服务机构受地方金融管理部门的委托，从事民间综合利率指数发布、民间借贷备案等活动，并强调不得收取这些活动中当事人的费用，这进一步明确了民间融资公共服务机构公益性质。 @李大贺律师
解读4 拒绝非法集资和坚持公平原则
《条例》第三章、第四章将民间借贷、定向债权融资和定向集合资金这三类民间融资行为/种类作了规范。第十二条对民间借贷行为予以了默认式的定义，定义为：因生产经营需要，自然人之间、自然人与非金融企业和其他组织之间进行借贷，或者非金融企业之间进行临时调剂性借贷的行为。第十二条还要求，发生民间借贷行为的，应签订书面合同。
拒绝非法集资第十二条对出借人的资金来源做了明确的限制，规定出借人应当以自有资金出借，不得非法吸收、变相吸收公众资金或者套取金融机构信贷资金用于借贷牟取非法收入。而这一限制性规定，恰恰是让民间借贷回归一对一的受法律保护的民事行为及远离非法集资的合理安排。
坚持公平原则第十二条作了“借款利息不得预先在本金中扣除”的规定，这对目前几成惯例的部分利息预先扣除和超出4倍的利息部分预先一次性扣除的规定作了合乎法律的否定性评价，对遏制民间借贷暴利和降低中小企业融资成本压力意义深远。
民间借贷合同强制备案和自愿备案相结合第十四条第一款对单笔借款金额三百万元以上的、借款余额一千万元以上的、向三十人以上特定对象借款的这三类合同做了强制备案的规定，第四款做了不需要报送备案的，借款人和出借人可以自愿报送备案的自愿备案的安排。第十七条赋予备案合同在涉及到诉讼等案件时，作为证明力较高的证据和判断民间借贷合法性的重要依据，这无疑是对自愿备案行为的一种鼓励。 @李大贺律师
解读5 中小企业也可以发债
《条例》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十六条对企业发债事项作了规定。自2014年3月1日起，凡在温州市行政区域内注册登记、具备法人资格的企业，经营状况良好、有支付融资本息能力、融资期限在一年以上及符合温州市人民政府规定的其他要求的，均可以非公开的方式向合格投资者进行定向债权融资即发行私募债。
发债性质：定向债券，即私募债。
发行对象：合格投资者。 合格投资者的定义：具有风险识别和承担能力，且自有金融资产三十万元以上的自然人或者净资产一百万元以上的企业和其他组织。 人数限制：每期不超过二百人。
融资额度：融资后资产负债率不得高于百分之七十，不存在其他限制。
发行条件：(一)在温州市行政区域区内注册登记，具有法人资格；(二)经营状况良好，有支付融资本息能力；(三)融资后资产负债率不得高于百分之七十；(四)融资期限在一年以上；(五)温州市人民政府规定的其他要求。
不存在发行许可，发债程序便捷只要符合发行条件的企业，事先向温州市地方金融管理部门申请登记，均可自主发行定向债券。
不尽人意之处：虽然《条例》对定向债权发行作了以上非常积极的安排，但是“温州市人民政府规定的其他要求”还是会让有发债意向的企业担忧，担忧温州市人民政府会不会以此做出与本条例精神和内容相反的打压、阻挠式的规定？发行条件加上这一条，就是不完全的核准制，而是“准审核制”，甚至会导致回归消极对待企业发债的“当初”可能之趋势。 @李大贺律师
解读6 定向集合资金即私募基金/PE
《条例》第二十一条至第二十七条、第三十三条、第三十四条对定向集合资金的管理人资格、合格投资者、募集方式、风险揭示等做了严格的规定。
定向集合资金的性质：非公开，针对特定项目，针对特定投资者，属于私募基金/PE。
管理人：民间资金管理企业。管理人设立条件：注册资本不得低于五千万元，注册资本应当为实缴货币资本。
募集条件：(一)主要发起人有持续盈利能力，净资产不得低于二千万元，且出资额不得低于民间资金管理企业注册资本的百分之二十；(二)主要发起人无不良信用记录，且近三年内无重大违法违规经营行为记录；(三)有相应的专业管理人员；(四)有完善的风险管理和内部控制制度；(五)温州市人民政府规定的其他要求。
募集方式限制：以非公开方式向合格投资者募集。（一）不得通过报刊、电台、电视台、网络等公众传播媒体或者讲座、报告会、传单、手机短信等方式，向不特定对象宣传推介。（二）不得非法吸收或者变相吸收公众资金，不得违法发放贷款。
核准制 没有前置许可，符合条件的并进行事先登记的，管理人即可进行基金募集。
基金额度限制：募集的资金总额不得超过管理人净资产的八倍。
资金托管 定向集合资金并应当由温州市行政区域内具备国家规定条件的金融机构托管。国家规定条件当指国家规定的资金托管资格的条件。
合格投资者：具备相应风险识别和承担能力，且自有金融资产三十万元以上的自然人或者净资产一百万元以上的企业和其他组织。
确定的用途 定向集合资金应当用于募集时即确定的生产经营项目。
用途的例外规定 经持有定向集合资金2/3以上的合格投资者同意，不超过资金总额30%的闲置资金，可用于温州市行政区域内不超过六个月的民间借贷。
风险揭示义务 管理人应当向合格投资者提示风险，约定信息披露的内容、时间和方式，并保证披露的信息真实、准确、完整。 @李大贺律师
解读7 职务回避
公职人员回避：地方金融管理部门工作人员不得利用职务便利参与民间融资。
民间融资公共服务机构人员回避：民间融资公共服务机构工作人员不得利用职务便利参与民间融资。
民间融资从业人员回避：民间资金管理企业和民间融资信息服务企业从业人员不得利用职务便利在本单位参与民间融资牟取不正当利益。
违反回避制度的罚则：（一）公职人员利用职务便利参与民间融资的，由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。（二）民间融资公共服务机构工作人员利用职务便利参与民间融资，或者民间资金管理企业、民间融资信息服务企业从业人员利用职务便利在本单位参与民间融资牟取不正当利益的，由地方金融管理部门责令改正，予以警告，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款。 @李大贺律师
解读8 信息披露制度
信息披露义务：定向债券融资的企业和民间资金管理企业应当向合格投资者提示风险，约定信息披露的内容、时间和方式，并保证披露的信息真实、准确、完整。（第二十七条第一款）
违反信息披露义务的罚则：违反本条例第二十七条规定，定向债券融资的企业和民间资金管理企业未按照约定履行信息披露义务或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的，由地方金融管理部门责令改正，处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处十万元以上二十万元以下罚款。（第四十四条） @李大贺律师
解读9 当事人信息保护制度
当事人的商业秘密和个人隐私保护：（一）民间资金管理企业和民间融资信息服务企业应当建立保密制度，保护民间融资当事人的商业秘密和个人隐私。（二）民间融资当事人应当保证其备案、登记、报告的内容真实、准确、完整。 @李大贺律师
解读10 对传统民间融资渠道的监管
防范非法集资：民间融资当事人和担保公司、投资咨询公司、典当行、寄售行等机构，不得非法吸收或者变相吸收公众资金，不得违法发放贷款。（第三十四条第一款）
注册监管：工商行政管理部门应当定期将担保公司、投资咨询公司、典当行、寄售行等机构办理工商注册登记的信息抄送地方金融管理部门。（第三十四条第二款）
罚则：民间融资当事人或者担保公司、投资咨询公司、典当行、寄售行等机构，非法吸收、变相吸收公众资金或者违法发放贷款的，由地方金融管理部门责令停止违法行为，处五万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处五万元以上二十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。（第四十六条） @李大贺律师
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