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律师随笔

关于鉴定意见被当事人提出异议后相关问题的法律意见

作者：李大贺律师 　时间：2014年05月22日
  《民事诉讼法》第七十八条：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
以上可以明确，经人民法院通知而鉴定人不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。但是，该条文隐含两个问题：第一，当事人提出异议而法院未通知的情况下鉴定人未出庭的，法院是否存在程序错误的问题。第二，当事人提出异议而法院未通知的情况下鉴定人未出庭的，鉴定意见效力如何确定的问题。
第一个问题。我认为，（一）由于该条文并未对人民法院的通知行为作出强制性规定，因此从文义理解上看，法院不存在程序违法。但是，（二）从实现当事人提出异议的效果（鉴定人应当出庭）及鉴定人不出庭的后果（鉴定鉴定意见不得作为认定事实的跟据）来看，法院的通知行为则属于程序上的义务；未通知的，应视为程序违法。
第二个问题。（一）如果是支付鉴定费的一方提出的，不单纯以该异议认定鉴定意见无效；如果法院经审理认定鉴定无效，应当依照谁主张谁举证原则，由支付鉴定费的一方承担相应的举证不能的不利后果。（二）如果是支付鉴定费的对方提出的，应当视为鉴定意见这一证据的证明力存在明显缺陷，结合法释疑[2002]8号文第十五条（鉴定人应当依法履行出庭作证的义务）认定鉴定意见无效。支付鉴定费的一方在对方提出异议后，可通过申请重新鉴定等途径寻求救济。

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